Terug

MiFID Gedragsregels : Beleggingsovereenkomsten op de helling?

 
PUBLICATION

MiFID Gedragsregels : Beleggingsovereenkomsten op de helling?

Jeroen Raskin

De Wetgever heeft steeds de zwakkere partij trachten te beschermen bij de aan- en verkoop van

beleggingsinstrumenten. Zo heeft de informatieverplichting en de loyauteitsverplichting van de

verstrekker van beleggingsdiensten ten opzichte van de beleggers steeds centraal gestaan in de

ontwikkeling van het financieel recht. Deze basisbeginselen van het financieel recht werden onlangs verder geconcretiseerd in de zogenaamde MiFID1 reglementering die in België in werking is getreden op 1 november 2007. Eén van de belangrijkste doelstellingen van de MiFID bestaat erin om een uitgebreider beschermingsstelsel voor de belegger te scheppen. De MiFID voorziet dan ook in een reeks van cruciale verplichtingen en gedragsregels in hoofde van de verstrekkers van beleggingsdiensten. Het niet naleven van deze verplichtingen heeft verregaande consequenties.

 

  1. Loyauteitsbeginsel

 

Het loyauteitsbeginsel kan gezien worden als een overkoepelende gedragsnorm. Krachtens artikel 27 § 1 van de Wet van 2 augustus 2002 dienen de verstrekkers van beleggingsdiensten zich bij de uitvoering van hun activiteiten steeds op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënten.

 

  1.  "Inform your customer"

 

De MiFID wet herneemt en specificeert eveneens de in het financieel recht centraal staande

informatieverplichting. Een correcte duidelijke en niet misleidende informatieverstrekking is immers cruciaal voor de bescherming van de belegger. Belangrijk hierbij is dat de informatie verschaft in de reclame die uitgegeven wordt door de verstrekkers van beleggingsdiensten eveneens aan deze vereisten moet voldoen. De verschafte informatie moet toereikend en begrijpelijk zijn, zodat de beleggers met kennis van zaken een beleggingsbeslissing kunnen nemen. Kortom, de belegger moet redelijkerwijze in staat gesteld worden om de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsproducten te beoordelen. Artikel 27 § 3 van de wet van 2 augustus 2002 en het MiFID KB bepalen op zeer gedetailleerde wijze welke minimale informatie voorafgaandelijk moet meegedeeld worden aan de beleggers. Het meedelen van deze minimale informatie vormt dan ook een resultaatsverplichting in hoofde van de financiële instelling.

 

  1. Know your customer

 

Suitability test (Geschiktheidstest)

 

 

Niet alleen moeten de verstrekkers van beleggingsdiensten de beleggers voorafgaandelijk informeren over de aard en risico's van de aangeboden beleggingsinstrumenten, maar moeten zij eveneens evalueren of de aangeboden beleggingsdiensten aansluiten bij het beleggersprofiel van de belegger. Wanneer de verstrekkers van beleggingsdiensten diensten van vermogensbeheer2 of beleggingsadvies3 leveren, moeten zij een geschiktheidsbeoordeling van het aangeboden beleggingsproduct uitvoeren. Een dergelijke geschiktheidsbeoordeling is uiteraard enkel mogelijk indien de verstrekkers van beleggingsdiensten voorafgaandelijk over de nodige informatie m.b.t. de beleggers beschikken. De MiFID reglementering omschrijft dan ook op zeer gedetailleerde wijze welke informatie de verstrekkers van beleggingsdiensten voorafgaandelijk moeten bekomen alvorens zij diensten van vermogensbeheer of beleggingsadvies mogen verlenen4. Indien de verstrekkers van beleggingsdiensten niet of onvoldoende informatie bekomen omtrent de kennis, ervaring en de beleggingsdoelstellingen van de belegger, moeten zij zich onthouden van het verlenen van beleggingsadvies. Indien zij daarentegen wel de wettelijk vereiste informatie bekomen, mogen zij enkel beleggingsproducten adviseren die geschikt zijn voor de beleggers.

 

Appropriateness test (Passendheidstest)

 

 

Indien zij geen beleggingsadvies of diensten van vermogensbeheer leveren, moeten de verstrekkers van beleggingsdiensten slechts de beperktere passendheidsbeoordeling uitvoeren. In dat geval moeten zij peilen naar de kennis en ervaring van de belegger met betrekking tot het aangeboden beleggingsproduct. Indien de gereglementeerde onderneming op basis van deze test van oordeel is dat de belegging niet geschikt is, zal zij de belegger hiervoor waarschuwen.

 

Execution only

 

Slechts in een zeer beperkt aantal gevallen moet de gereglementeerde onderneming deze testen niet uitvoeren. Dit zal met name het geval zijn wanneer de gereglementeerde onderneming enkel orders van een belegger op diens initiatief uitvoert bv. het aan- en verkopen van aandelen of obligaties op een gereglementeerde markt. Belangrijk hierbij is dat de zogenaamde complexe beleggingsproducten5 nooit op een "execution only" basis verkocht kunnen worden. De verkoop van dergelijke producten veronderstelt met andere woorden steeds het uitvoeren van de geschiktheidstest of passendheidstest.

 

  1. Besluit

 

De fundamentele bescherming van de beleggers kan volgens de MiFID reglementering enkel geboden worden wanneer verschaffers van beleggingsdiensten de gedragsregels naleven en de noodzakelijke testen uitvoeren. Indien beleggingsproducten verkocht worden met miskenning van deze gedragsregels, kunnen deze overeenkomsten bijgevolg nietig worden verklaard. Een dergelijke nietigverklaring heeft uiteraard verstrekkende gevolgen. Beide contractspartijen worden dan geacht de overeenkomst tot aan- of verkoop van de beleggingsproducten nooit te zijn aangegaan. Een concrete analyse is noodzakelijk. Alleszins is er belangrijke rechtspraak op komst.